Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld (SOU 2018:1)

Remissyttrande 4 maj 2018

REMISSYTTRANDE

Diarienummer: 2018/167

Finansdepartementet

Konsumentverket välkomnar belysningen av i vilken utsträckning det nya reklamlandskapet är problematiskt ur ett konsumentperspektiv samt huruvida dagens reglering är tillräcklig för att skydda konsumenterna. 

Yttrandet följer samma disposition som betänkandet. Eventuella synpunkter på utredningens förslag samlas under avsnitt 10.4 Sammanfattning av utredningens förslag. 

Avsnitt 3.2.1 

Mot bakgrund av beskrivningen av gällande rätt och genomgången av det så kallade transaktionstestet vill Konsumentverket poängtera att det finns bestämmelser i marknadsföringslagen som inte följer av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och som därför inte heller är underställda transaktionstestet, till exempel reglerna om obeställd reklam i 19–21 §§ och om jämförande reklam i 18 §. 

Avsnitt 7.2

Konsumentverket ställer sig frågande till syftet med att särskilja reklambegreppet från marknadsföringsbegreppet. Vid implementeringen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder gjordes en omdefiniering av marknadsföringsbegreppet vilket innebär att begreppet omfattar alla åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja omsättningen. Att nu dela in marknadsföring i olika kategorier är enligt myndighetens uppfattning onödigt och riskerar även att försvåra rättstillämpningen. 

Konsumentverket anser generellt att det är olyckligt om en framställnings form ska vara avgörande vid en bedömning av om den faller under en viss reglering, när det relevanta istället bör vara huruvida framställningen är kommersiell eller inte.

I betänkandet konstateras att många influencers är unga och saknar rådgivare och därför har svårt att göra rätt och att, eftersom det inte alltid rör sig om traditionella reklamannonser, kan även termer som reklam och annons kännas främmande. Konsumentverkets erfarenhet är att influencers inte sällan menar att deras inlägg inte utgör reklam. Ett användande av det bredare begreppet marknadsföring, som kan jämställas med direktivets begrepp affärsmetod, skulle därför även kunna fylla ett pedagogiskt syfte, då det kan vara lättare att identifiera även otraditionella kommersiella metoder som marknadsföring än som reklam.

Avsnitt 7.11

Konsumentverket delar utredningens slutsats att det i huvudsak är de digitala marknadsföringskanalerna som utmärker sig som problematiska och att svårigheterna främst kretsar kring personifierad och dold reklam. Verket ser också att detta är extra problematisk för sårbara konsumenter. Inte minst gäller detta för barn och unga som i stor utsträckning använder digitala medier, vilket medför att de är kraftigt exponerade för de marknadsföringskanaler och metoder som bedöms som problematiska. 

Konsumentverket vill särskilt uppmärksamma problemen med marknadsföringskanalen gaming. Verket delar utredningens bedömning att marknadsföringen ofta är integrerad i spelen men håller inte med om att den marknadsföring som förekommer där är ganska tydlig. Med tanke på att barn och unga är särskilt sårbara när det gäller integrerad marknadsföring samt att marknadsföring i spel antas bli mer dynamisk och personaliserad i framtiden är detta ett problem som enligt verket bör uppmärksammas särskilt.

Det nya reklamlandskapet och den utbredda reklamtröttheten medför att branschen generellt försöker hitta nya och ibland otraditionella vägar att marknadsföra sig, vilket inte uteslutande sker i den digitala världen. Som exempel kan nämnas spelreklam i radio och alkoholreklam i samband med event och sponsring. För en fortsatt medieneutral lagstiftning är det därför viktigt att anlägga en helhetssyn vid översynen av regleringen.

Avsnitt 8.9

Konsumentverket delar inte utredningens slutsats att den reglering som finns om mellanhänders ansvar är tillräcklig för att skydda konsumenterna. Det kommer sannolikt även efter ett slutligt avgörande i Kissie-målet kvarstå en del frågor om vad som avses med att någon handlat på näringsidkarens vägnar eller att någon har väsentligen bidragit till marknadsföringen i 23–24 §§ MFL. 

Bestämmelsen har sitt ursprung i en tid där mellanhänder normalt utgjordes av reklambyråer och tidningar. Enligt Konsumentverkets uppfattning riskerar kravet på väsentlighet att, i den digitala miljön, leda till en begränsning av tillämpningen på ett sätt som knappast kan vara förenlig med lagstiftningens syfte. 

Utredningen konstaterar att det finns många typer av mellanhänder och att ansvaret bör vara beroende av möjligheten att påverka och kontrollera den som i slutändan publicerar marknadsföringsmaterialet. Vidare bedöms möjligheten att lagreglera sådant ansvar som mycket svårt och att det skulle leda till en svårtillämpad reglering. Konsumentverket instämmer i att frågan är komplex och är tveksam till både förutsättningarna för och lämpligheten av att verket utarbetar råd och riktlinjer på området.

Sammanfattningsvis är det Konsumentverket uppfattning att frågan om mellanhänders ansvar behöver utredas närmare. 

Avsnitt 10.4.1

Konsumentverket avser att även framgent ta fram tydliga och lättillämpade riktlinjer på områden som faller under verkets tillsynsområde. Enbart framtagande av riktlinjer är dock inte tillräckligt för att komma till rätta med problemen med dold reklam utan sådana måste kombineras med vägledande domstolsavgöranden och samverkan med branschen. 

När det gäller mellanhänders ansvar anser verket, som nämns ovan, att gällande reglering inte är tillräcklig för att ställa mellanhänder i den digitala miljön till svars. Inte heller är rättsläget tillräckligt klarlagt för att verket ska kunna ta fram tydliga och lättillämpade riktlinjer.

En särskild utmaning vid framtagande av lättillämpade och tydliga riktlinjer för reklamidentifiering ser verket mot bakgrund av domstolens resonemang i Kissie-målet om målgrupp och genomsnittskonsumenten. Om målgruppen ska preciseras och beaktas på sådant sätt som domstolen gör bör rimligen motsvarande differentiering göras vid framtagandet av riktlinjer på området. Detta kommer att väsentligt försvåra arbetet med riktlinjer och vägledningar.

Avsnitt 10.4.2

Konsumentverket delar utredningens uppfattning att en kodifiering av vad som redan gäller kan ha en tydliggörande funktion och på så vis leda till ett utökat skydd av sårbara konsumenter. För att undvika risken att utelämna vissa sårbara grupper anser dock myndigheten att en mer generellt hållen skrivning i är att föredra än att uttryckligen nämna till exempel barn och unga.

I samband med implementeringen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder valde man att inte föra in begreppet genomsnittskonsument i marknadsföringslagen. Eftersom begreppet genomsnittskonsument är av grundläggande betydelse för direktivets innebörd och tillämpning bör ett eventuellt införande av en bestämmelse om marknadsföring riktad mot sårbara konsumenter i marknadsföringslagen därför göras utifrån artikel 5.3 i direktivet.

När det gäller barn och unga finns det särskilda regler för hur sådan marknadsföring får se ut och kommuniceras. Direkta köpuppmaningar är alltid förbjudna och direktreklam till barn under 16 år ses enligt praxis som i strid med god marknadsföringssed. En bestämmelse som formuleras på det sätt som utredningen föreslår riskerar att felaktigt ge intrycket att all marknadsföring till barn är tillåten så länge särskild hänsyn till målgruppens bristande erfarenhet och naturliga godtrogenhet visas.

Avsnitt 10.4.3

Konsumentverket ges rätt att genomföra kontrollköp under dold identitet

Konsumentverket tillstyrker förslaget och kan konstatera att befogenheter avseende bl.a. möjligheten att göra testköp under dold identitet och att blockera användares tillgång till onlinegränssnitt omfattas av den nya EU-förordning om konsumentskyddssamarbete samarbete mellan nationella myndigheter som har tillsynsansvar för konsumentskyddslagstiftningen. Regeringen har tillsatt en utredning som ska ta fram kompletterande regler till den nya förordningen som börjar att gälla 2020.

Möjlighet att begära ut uppgifter m.m. vid vite direkt

Konsumentverket tillstyrker förslaget. I dagens snabba digitaliserade marknadsföringslandskap är det extra viktigt att tillsynsarbete inte försenas i onödan. Möjligheten att använda vite redan initialt vid begäran om uppgifter skulle därför bidra till en effektivare tillsyn.

Konsumentverket ges möjlighet att bevilja KO-biträde i patent- och marknadsdomstolen

Konsumentverket tillstyrker förslaget. Om KO bedömer att en tvist om rätt till skadestånd enligt 37 § MFL är av betydelse för rättstillämpningen eller att det annars finns ett allmänt konsumentintresse av att tvisten prövas är det rimligt att KO ges möjlighet att bevilja KO-biträde även i sådana tvister.

KO ges rätt att ansöka om kvarstad i mål om utdömande av vite

Konsumentverket tillstyrker förslaget. Det är angeläget att KO ges möjlighet att ansöka om kvarstad i mål om utdömande av vite där det kan befaras att den som kan bli skyldig att betala vitet på olika sätt undandrar sig betalningen.  En sådan förändring är ägnad att stärka efterlevnaden av vitesföreläggandena och därmed effektiviteten av myndighetens arbete.

Ökande anslag till tillsynsmyndigheten

Konsumentverket tillstyrker förslaget.

Sanktioner

För att tillsynen ska vara effektiv är det viktigt att det finns avskräckande sanktioner. Utredningen anser att det finns indikationer på att maxgränsen för marknadsstörningsavgiften har satts för lågt och föreslår därför att regeringen på nytt bör se över avgiftens storlek. Förslaget omnämns inte i sammanfattningen av utredningens förslag men verket önskar ändå tillstyrka det. I samband med en sådan översyn bör frågan huruvida marknadsstörningsavgift ska kunna åläggas även en näringsidkare som är en fysisk person närmare utredas. Enligt Konsumentverkets uppfattning finns det starka skäl för en sådan ordning. 

I det fall marknadsstörningsavgift inte kan åläggas näringsidkare som är en fysisk person, anser Konsumentverket att det bör övervägas att införa en möjlighet för myndigheten att framställa yrkanden om näringsförbud. Det skulle utgöra en effektiv sanktion för att skydda konsumenter mot personer bakom företag som till exempel har gjort sig skyldiga till upprepade fall av grova och systematiska överträdelser av marknadsföringslagen.

 Slutligen vill Konsumentverket betona vikten av att myndigheters tillsynsarbete inte hindras av att de inte får ut relevant information från andra myndigheter med hänvisning till sekretessbestämmelser. För att Konsumentverket ska kunna fullgöra sitt uppdrag på ett effektivt sätt bör därför möjligheterna för verket att få del av sekretessbelagda uppgifter från andra myndigheter ses över.

 __________________________

Detta yttrande har beslutats av generaldirektör Cecilia Tisell. I handläggningen har också enhetschef Andreas Prochazka, processråd Ida Nyström, jurist Otto Johansson Hansson och föredragande jurist Cecilia Norlander deltagit.

Cecilia Tisell, beslutande
Cecilia Norlander, föredragande

Skriv ut Skriv ut
Prenumerera